Gaziantep BİM 4. İDD 2019/4030 E. 2020/3791 K.

Özeti: Belediye bünyesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının, Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddedildiği, bu işleme karşı yaptığı itirazın Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddesindeki şartları taşımadığı gerekçesiyle İl Valiliği İtiraz Komisyonu'nun kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın ilgili maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Devlet Memurları Kanunu'nun ilgili maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi nedeniyle bu maddeye dayalı olarak kurulan işlemler yasal dayanağını kaybederek hukuka aykırı duruma gelmiş olup, Devlet Memurları Kanunu'nun ilgili maddesi uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle davacının sürekli işçi başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili maddelerinde belirtildiği üzere sürekli işçi adayının şartları taşıması halinde yazılı veya sözlü ya da uygulama sınavına alınarak sınavda başarılı olması ve aynı şartları taşımaya devam etmesi halinde sürekli işçi kadrosuna atanacağı, ancak davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olması sebebiyle şartlardan birini taşımadığı gerekçesiyle söz konusu bu sürecin kesintiye uğradığı açıktır. Dava konusu işlemin iptal edilmesi neticesinde bu sürecin kaldığı yerden devam ettirilmesi ve bu süreçte yarım kalan değerlendirmeler tamamlanarak davacının atanıp atanmayacağına karar verilmesi gerektiği açıktır. Atanıp atanmayacağı belli olmayan davacının parasal ve özlük hak talepleri hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmakta olup istinaf başvurusunun kabulü gerekmektedir.

İSTEMİN ÖZETİ: Yenişehir Belediyesi bünyesinde taşeron işçi olarak çalışan davacının, sürekli işçi kadrosuna geçiş talebinin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle uygun görülmemesi üzerine yaptığı itirazın reddine ilişkin 09/04/2018 tarih ve 2018/842 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteğiyle açılan davada; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacıya ait soruşturma dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin özelliği ile yürütülen hizmetin önem ve niteliğine bakılarak, hakkında her ne kadar ceza verilmesine yer olmadığı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa da, davacının söz konusu fiilleri işlediğinin ilgili karardan anlaşılması karşısında, idari bir kadroya geçiş işleminde idarenin takdir yetkisi bakımından bu hususları göz önünde bulundurabileceği dikkate alındığında, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğundan bahisle tesis edilen dava konusu işlemde kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunma gerekçesiyle, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 07/05/2019 tarih ve E:…, K:… sayılı "dava ret" kararının; usul ve yasaya aykırı olduğu, dava konusu işlemin keyfi olarak tesis edildiği, emsal yargı kararları bulunduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.

SAVUNMALARIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Gaziantep Dördüncü İdari Dava Dairesince, davacının adli yardım talebinin daha önce mahkemece kabul edilmiş olması ve bu kabulün hükmün kesinleşmesine kadar devam etmesi sebebiyle davacının istinaf aşamasında yaptığı adli yardım talebi hakkında ayrıca hüküm kurulmasına gerek görülmeksizin, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü;

24/12/2017 tarih ve 30280696 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. ve 24. maddelerde; 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar ile il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarına geçmek istemiyle başvurmaları halinde bu kişilerde aranacak şartlara yer verilmiş, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1),(4),(5),(6),(7), (8)numaralı alt bendinde belirtilen şartları taşımak bu şartlar arasında sayılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Yenişehir Belediyesi bünyesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebinin reddedildiği, bu işleme karşı yaptığı itirazın 657 sayılı Kanun'un 48/A maddesindeki şartları taşımadığı gerekçesiyle Diyarbakır Valiliği İtiraz Komisyonu'nun 09/04/2018 tarih ve 2018/842 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddine ilişkin işlemin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5) ve (8) numaralı alt bentleri kapsamında tesisi edilmiş olduğu görüldüğünden, dava konusu işlemin bu madde bentleri uyarınca ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5) numaralı alt bendi yönünden;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (5) numaralı alt bendinde; "Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak,(1) 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. (1) 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…)(2) akıl hastalığı (…)(2) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. " hükmü yer almaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin 5. fıkrasında; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade edeceği belirtilmiştir.

Olayda, davacının, Diyarbakır 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 18/12/2012 tarih ve E:2012/491, K:2012/727 sayılı kararı ile "elektrik enerjisi hakkında hırsızlık" suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, "mühür bozma" suçundan ise 3.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı görülmektedir.

Buna göre; davacının elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği, mühür bozma suçundan verilen 3.000,00 TL adli para cezasının isehükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile neticelendiği ve 5271 sayılı Kanunun 231maddesi kapsamında da kurulan hükmün davacı açısından bir hukuki sonuç doğurmadığı göz önüne alındığında; davacının 657/48-5. maddesinde yer alan şartı sağlamadığını söylemeye olanak bulunmamaktadır.

Bununla birlikte; dava konusu işlemin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendi yönünden incelenmesinden;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinde; "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" Devlet memurluğuna alınmada aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin (Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak) iptal edildiği ve iptal kararının yürürlüğe girmesinin ileri bir tarihe ertelenmediği görülmektedir.

Anayasanın 153. maddesinin 3. fıkrası "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; 5. fıkrası ise, "İptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez.

Öte yandan, Anayasanın 152. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "... Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da, Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması halinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin (Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak) Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi nedeniyle bu maddeye dayalı olarak kurulan işlemler yasal dayanağını kaybederek hukuka aykırı duruma gelmiş olup, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle davacının sürekli işçi başvurusunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan; yukarıda alıntısına yer verilen Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili maddelerinde belirtildiği üzere sürekli işçi adayının şartları taşıması halinde yazılı ve/veya sözlü ya da uygulama sınavına alınarak sınavda başarılı olması ve aynı şartları taşımaya devam etmesi halinde sürekli işçi kadrosuna atanacağı, ancak davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunun olumsuz olması sebebiyle şartlardan birini taşımadığı gerekçesiyle söz konusu bu sürecin kesintiye uğradığı göz önüne alındığında; dava konusu işlemin Dairemiz kararıyla iptal edilmesi neticesinde bu sürecin kaldığı yerden devam ettirilmesi ve bu süreçte yarım kalan değerlendirmeler tamamlanarak davacının atanıp atanmayacağına karar verilmesi gerektiği açıktır.

Dolayısıyla atanıp atanmayacağı belli olmayan davacının parasal ve özlük hak talepleri hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 07/05/2019 tarih ve E:…, K:… sayılı "dava ret" kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının yoksun kalınan parasal ve özlük hakların iadesi istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına, davacının adli yardım talebinin kabul edilmiş olması nedeniyle davacıdan tahsil edilmemiş olan, ilk derece aşamasında yapılan 444,10 TL ve istinaf aşamasında yapılan 230,80 TL olmak üzere toplam 674,90 TL yargılama giderinin davalı idarelere yükletilmesine ve bu tutarın davalı idarelerden tahsili için mahkemesince ilgili birime müzekkere yazılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 2.590,00 TL vekalet ücretinin davalı idareler tarafından davacıya ödenmesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere (kesin olarak), 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.