İdari İzinli Olarak Geçirilen Günler Hem Yıllık İzin Ücreti Hem de Kıdem Tazminatı Hesabında Dikkate Alınır

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2016/272

Karar Numarası: 2017/122

Karar Tarihi: 23.02.2017

Özeti: Dava, iş sözleşmesinin feshine dayalı kıdem ve ihbar tazminatı talebine ilişkin alacak davasıdır. İşçi taraf iş akdinin feshedildiğini belirtilen ikinci ihtarnamenin tebliği ile öğrendiğini iddia etmiştir. Bunun aksini gösteren dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. İşçinin varsa istirahat raporlarını bildirilmesi veya iş bu yazının tebliğinden itibaren iki gün içerisinde iş başı yapmasını talep eden anılan ihtarnameyi tebellüğ ettiğine dair dosyada herhangi bir belge bulunmaması, İşçinin bu ihtarnameden haberdar olduğuna ilişkin bir beyanın olmaması karşısında İşçinin raporlarını ibraz etmediğini veya iş başı yapmadığını söylemek mümkün değildir. Dolayısı ile İşçinin devamsızlığından bahsetmek ve buna dayalı olarak davalı işverenlikçe iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini kabul etmek imkansızdır. Kaldı ki, davalı işverenlikçe İşçi işçi iş kazası geçirdiği tarihten itibaren maaşları ödenmek suretiyle idari izinli kabul edilmiştir. Bu durumda kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı olmaksızın iş sözleşmesinin sona erdiğini ispat külfeti üzerinde bulunan işverenliğin bu yükümlülüğünü usulü dairesinde yerine getiremediği, İşçinin iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe feshedildiği, İşçinin kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunduğu, davalı tarafın bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekilince İşçinin iş kazası geçirdiği 28/02/2013 tarihinden 26/03/2015 tarihine kadar geçen sürenin kıdem tazminatına eklenmesinin hatalı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı işverenliğin de kabulünde olduğu üzere, İşçi söz konusu tarihler arasında maaşı da ödenmek suretiyle idari izinli olarak kabul edilmiştir. İş Kanunu yıllık izin hesabında çalışılmış gibi sayılan haller düzenlenmiş olup, işveren tarafından verilen diğer izinlerin yıllık izin hesabına katılması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısı ile , idari izinli sayılan dönem diğer izinler mahiyetinde olan süre olup, hizmet süresinden sayıldığından yıllık izin hesabına katılacağı gibi kıdem tazminatının hesabında da hizmet süresine katılması gerekmektedir. Zira, bu dönemde İşçi idari izinli sayılarak maaşı ödenmiş ve sigorta primleri yatırılmıştır. Bu durumda davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

DAVANIN KONUSU: Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

İSTANBUL 13. İş Mahkemesi'nin 18/10/2016 Tarih, 2015/298 Esas, 2016/527 Karar sayılı karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın dairemize tevzi edildiği anlaşılmakla , dosya ve ekleri incelendi.

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

İDDİA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 11.09.2008 tarihinde davalıya ait işyerinde işçi statüsünde çalışmaya başladığını, son net ücretinin 1.439,42-TL olduğunu, ayrıca 3 ayda 1 maaş ikramiye, gıda yardımı, yakacak yardımı ve yol ücreti ödendiğini, davacının şarküteri bölümünde çalıştığı esnada elini kıyma makinesine kaptırdığını ve bu iş kazası sonucunda bileğinden başlayarak parmaklarının ampute olduğunu, davacının şarküteri bölümünde çalıştığını ancak kasaplık bilgi ve tecrübesinin olmadığını, bu konuya ilişkin maddi-manevi tazminat davasının derdest olduğunu, davacının kaza sonrası uzun süre raporlu olmasından ötürü çalışamadığını, sonrasında ise davalı tarafça davacıya kendisinin şarküteri işçisi olması dolayısıyla parmakları da koptuğu için iş yapmasının imkânsızlaştığının belirtildiğini, davacı ile davalı arasında şifai bir anlaşma

yapıldığını, davacının işe gitmediğini, en son 02.08.2013 tarihli raporu işverene ibraz ettiğini, davalı tarafça ilgili mutabakatın gereğinin bir süre yerine getirildiğini ancak 04.05.2015 günü davacının işten çıkarıldığını öğrendiğini, ilgili fesih işleminin davacıya 04.05.2015 günü tebliğ edildiğini, davalı tarafça davacıya ihtarname gönderildiğini ve işbaşı yapmasının istendiğinin, davacının işbaşı yapmaması nedeniyle devamsızlık gereğince fesih yapıldığının belirtildiğini, ilgili ihtarnamenin yanlış adrese gönderildiğini, davalının kötü niyetli olduğunu beyan ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 6.000,00-TL kıdem tazminatı, 1.500,00-TL ihbar tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA :

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının geçirdiği iş kazasının kendi kusuru ile olduğunu, davalının iyiniyetli bir şekilde davacının maaşını ve primlerini ödemeye devam ettiğini, ancak davacının daha fazla maddi kazanç elde etmek amacıyla davalı aleyhine dava ikame ettiğini, davalının iyiniyetli bir biçimde gerekli hassasiyeti gösterdiğini, davacının iş akdinin devamsızlığa bağlı olarak haklı nedenle feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı alacağının doğmadığını, davacının iş kazasına bağlı olarak aldığı raporları ibraz etmediğini, kendisine önerilen işi reddettiğini ve işe gelmediğini, davacıya Kadıköy 32. Noterliği kanalı ile gönderilen 18.03.2015 tarihinde 8637 yevmiye numaralı ihtarname ile istirahat raporu olup olmadığının sorulduğunu, davacı rapor ibraz etmediği için bu kez yine aynı noterlik kanalı ile 26.03.2015 tarihinde 09650 yevmiye numaralı ihtarname ile davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, adres konusunda davacının iddiasının gerçeği yansıtmadığını, ihtarnamenin taraflar arası sözleşmede belirtilmiş olan davacının tebligat adresine çıkartıldığını, davalı işyerince hiçbir karşılık alınmaksızın 2 yıl boyunca davacıya ücret ödendiğini beyan ederek; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR VE GEREKÇESİ:

İstanbul 13. İş Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde ;18/10/2016 tarih, 2015/298 Esas, 2016/527 Karar sayılı kararı ile ; "....Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Davacının geçirdiği iş kazası neticesinde sakatlandığı, işverence davacının olay nedeni ile idari izinli sayıldığı anlaşılmıştır. Olayın üzerinden uzun bir süre geçince davacının yeniden işe çağrıldığı ancak yeni iş tanımının yapılmadığı, davacının sakatlığının niteliği gereği eski işinde çalışamayacağı kanaatine varılmıştır. Bu yönü ile işe davet mahkememizce eksik kabul edilmiştir. Ancak yaklaşık 2 yıl süre ile çalışmayan işçiye ücret ödenmesi hakkaniyete aykırı bulunmuştur. Neticeten yapılan fesih hukuken geçerli bulunmakla birlikte, mahkememizce haklı kabul edilmemiş ve işçiye kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesi gerekeceği sonucuna varılmakla, dosya kapsamı ile uyumlu denetime elverişli ve itibar olunarak hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilen hesaplamalar doğrultusunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ......" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Mahkemece yazılan gerekçeli karar , davacı vekiline 23/11/2016 tarihinde, davalı vekiline 28/11/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı tarafça 21/11/2016 tarihinde harçları yatırılmak suretiyle süre tutum, 06/12/2016 tarihinde ise süresinde gerekçeli istinaf dilekçesi ibraz edilmiştir. Davalı tarafın gerekçeli istinaf dilekçesi 14/12/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, yasal iki haftalık sürede davacı tarafça cevap verilmiştir.

İstinaf Kanun Yoluna davalı tarafça müracaat edilmiştir.

Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle;

DOSYA NO : 2016/272

-Davacının iş sözleşmesinin devamsızlığa bağlı olarak haklı nedenle feshedilmiş olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı alacağının doğmadığı,

-Davacının mazeretsiz devamsızlık yaptığı dönemde idari izinli sayılması ihtimalinde dahi kıdem tazminatı hesaplanırken hatalı hesaplama yapıldığını, kıdem tazminatının hesaplanmasında çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamının esas alınması gerektiği, bu nedenle 28/02/2013 tarihinden 26/03/2015 tarihine kadar geçen sürenin kıdem tazminatı hesabına eklenmesinin hatalı olduğu ileri sürülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, iş sözleşmesinin feshine dayalı kıdem ve ihbar tazminatı talebine ilişkin alacak davasıdır.

HMK 355. Madde gereğince; istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak , Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re'sen gözetir.

Davalı vekili , davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı olmadığı halde bu kalem alacakların kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür. Dosya içerisinde mevcut Kadıköy 32. Noterliği'nin 18/03/2015 tarihli davalı işverenlikçe davacıya hitaben gönderilen ihtarname , "....bildiğiniz gibi 28/02/2013 tarihinde geçirmiş olduğunuz iş kazasından bu yana 2 yılı aşkın bir zaman geçmiştir. Uzun zamandır SGK sisteminde herhangi bir rapor kaydınız bulunmamakta olup şirketimiz, 2 yılı aşkın bir zamandır iyi niyetli davranarak sizi idari izinli olarak kabul etmiş ve maaşınızı düzenli olarak hesabınıza yatırmıştır. İbraz edebileceğiniz istirahat raporunuz varsa işverenliğimize hemen teslim etmenizi veya iş bu yazımızı aldığınız tarihi takip eden 2 gün içerisinde iş başı yapmanızı, aksi durumda 4857 sayılı İş Kanunu'na göre iş akdinizin devamsızlık nedeniyle ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedileceğini belirtiriz...." şeklindedir. Söz konusu ihtarnamenin davacıya tebliğ edildiğine dair tebellüğ şerhi dosyada bulunmamaktadır. Davalı tarafça , Kadıköy 32. Noterliği'nin 26/03/2015 tarihli davacıya hitaben hazırlanan ihtarname ise , "...18/03/2015 tarihinde tarafınıza gönderdiğimiz Kadıköy 32. Noterliği 08637 yevmiye no.lu yazımızda; 28/02/2013 tarihinde geçirmiş olduğunuz iş kazasından bu yana 2 yılı aşkın bir zaman geçtiğini uzun zamandır SGK sisteminde herhangi bir rapor kaydınızın olmadığını, şirketimizin , 2 yılı aşkın bir zamandır iyi niyetli davranarak sizi idari izinli olarak kabul ederek maaşınızı düzenli olarak hesabınıza yatırdığını, ibraz edebileceğiniz istirahat raporunuz varsa işverenliğimize hemen teslim etmenizi veya ihtarnamemizi aldığınız tarihi takip eden 2 gün içerisinde iş başı yapmanızı, aksi durumda 4857 sayılı İş Kanunu'na göre iş akdinizin devamsızlık nedeniyle ihbarsız ve tazminatsız olarak fesih edileceğini bildirmiştik. Bu güne kadar iş başı yapmadığınız gibi , işverenliğimize devamsızlığınızla ilgili herhangi bir bilgi ve belge de iletmeyerek devamsızlık yapmaya devam etmektesiniz. İş sözleşmenizin , 26/03/2015 tarihi itibariyle 4857 sayılı yasanın 25/II maddesi uyarınca devamsızlık sebebiyle haklı nedenle ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedildiğini ihbar ve ihtar ederiz...." şeklindedir. Söz konusu ihtarnamenin de , davacıya tebliğ edildiğine ilişkin tebellüğ şerhi dosyada bulunmamaktadır. Davacı taraf iş akdinin feshedildiğini 04/05/2015 tarihinde söz konusu ikinci ihtarnamenin tebliği ile öğrendiğini iddia etmiştir. Bunun aksini gösteren dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır. Davacının varsa istirahat raporlarını bildirilmesi veya iş bu yazının tebliğinden itibaren 2 gün içerisinde iş başı yapmasını talep eden 18/03/2015 tarihli ihtarnameyi tebellüğ ettiğine dair dosyada herhangi bir belge bulunmaması, davacının bu ihtarnameden haberdar olduğuna ilişkin bir beyanın olmaması karşısında davacının raporlarını ibraz etmediğini veya iş başı yapmadığını söylemek mümkün değildir. Dolayısı ile , davacının devamsızlığından bahsetmek ve buna dayalı olarak davalı işverenlikçe iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini kabul etmek imkansızdır. Kaldı ki, davalı işverenlikçe davacı işçi iş kazası geçirdiği tarihten itibaren maaşları ödenmek suretiyle idari izinli kabul edilmiştir. Bu durumda kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı olmaksızın iş sözleşmesinin sona erdiğini ispat külfeti üzerinde bulunan işverenliğin bu yükümlülüğünü usulü dairesinde yerine getiremediği, davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe feshedildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının bulunduğu, davalı tarafın bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilince , davacının iş kazası geçirdiği 28/02/2013 tarihinden 26/03/2015 tarihine kadar geçen sürenin kıdem tazminatına eklenmesinin hatalı olduğu ileri sürülmüştür. Davalı işverenliğin de kabulünde olduğu üzere, davacı söz konusu tarihler arasında maaşı da ödenmek suretiyle idari izinli olarak kabul edilmiştir. 4857 Sayılı yasanın 55. maddesinde yıllık izin hesabında çalışılmış gibi sayılan haller düzenlenmiş olup, j bendinde işveren tarafından verilen diğer izinlerin yıllık izin hesabına katılması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısı ile , idari izinli sayılan dönem "diğer izinler" mahiyetinde olan süre olup, hizmet süresinden sayıldığından yıllık izin hesabına katılacağı gibi kıdem tazminatının hesabında da hizmet süresine katılması gerekmektedir. Zira, bu dönemde davacı idari izinli sayılarak maaşı ödenmiş ve sigorta primleri yatırılmıştır. Bu durumda davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; dairemizce istinaf sebepleri ile bağlı olarak yapılan incelemede, davalı vekilince ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir durumun bulunmadığı, verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvuru talebinin esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

KARAR: Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere;

Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvuru talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esastan reddi de dikkate alınarak; alınması gereken 1.090,50 TL karar ve ilam harcından peşin yatırılan 270,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 820,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

İstinaf yargılamasına ilişkin davalı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, istinaf yargılamasına ilişkin davacı tarafça bir masraf yapılmadığından bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına,

İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadığından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nın ikinci kısmının ikinci bölümünün 18. bendi uyarınca taraf vekilleri yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5521 sayılı yasanın 8/3 maddesi uyarınca, miktar itibariyle kesin olarak 23/02/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.