İstanbul BAM 43. H.D. 2021/801 E. 2021/892 K.

Özeti: Dava, İnşaat All Risk Poliçesine dayalı olarak hasar tazminatının ödenmesi istemine ilişkindir. Talep, Türk Ticaret Kanunu Tazminat ödeme borcu hükümlerine göre avans ödemesi istemini kapsamaktadır. Somut olayda, hasar tutarı konusunda taraflar arasında anlaşma olmadığı gibi yargılama sırasında tarafların iddia ve savunmasının değerlendirilmesi suretiyle mahkemece alınan ön ekspertiz raporunun da bulunmadığı esasen hasarın teminat kapsamında olup olmadığının ihtilaflı olduğu gözetildiğinde ilk derece mahkemesince avans ödemesi isteminin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

DAVA: Tazminat

TALEP: İhtiyati Tedbir(Avans Ödemesi)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 07/07/2021

Taraflar arasında görülen davada ilk derece mahkemesinin 09/04/2021 tarihli ara karar ile avans ödemesi yapılması isteminin reddine yönelik ara kararının tedbir isteyen davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı Devlet Demiryolları işletmesi Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 13/0/7/2017 tarihli Yerköy Sivas Yüksek Hızlı Tren Projesi Üstyapı ve Elektromekanik işleri yapım işini üstlendiği, müvekkilinin üstlendiği bu işin, davalıların belirli oranlarda sorumlu olmak üzere 14/09/2017 tarihli İnşaat Tüm Riskler Sigortası poliçesi ile teminat altına alındığı, Devlet Demiryolları Genel müdürlüğünün Türkiye genelinde hazırladığı Balast Teknik Şartnamesine uygun olarak balast malzemesinin kullanılmasının zorunlu olduğu, şartnameye uygun olarak üretilip hatlara serilen ve raylara döşenen malzemede, demiryolunun belirli bölgelerindeki kısmında renk değişikliği ve bozulmalar olduğu, yapılan incelemeler neticesinde davalı sigorta şirketlerine 18/09/2019 tarihinde ihbar bulunulduğu, hasar çalışmaları için tüm belge ve bilgilerin teslim edildiği, aradan geçen bu kadara süreye rağmen hasar tespit çalışmalarının tamamlanmadığı ve ödeme yapılmadığı, 17/04/2020 tarihli ihtarname gönderilerek 2020 yılı Mart sonu itibarıyla hasarın 76 milyon TLyi aştığı, ek maliyetlerin çıkma ihtimalinin bulunduğu, hasar ihbarının yapıldığı 18/090/2019 tarihinden 45 gün sonra 02/11/2019 tarihinde temerrüde düştükleri ve hasara mahsuben 45.500.000,00 TL avans ödemesinin yapılmasının istendiğinin bildirildiği, davalılar tarafından verilen 27/04/2020 tarihli cevabi ihtarname ile tazminat ödeme borcunun kabul edildiği ancak tazminat ödeme borcuna ilişkin sürenin başlamadığı, avans ödeme koşullarının oluşmadığı ve Covid 19 sürecinde yaşanabilecek gecikmeler nedeniyle kendilerine kusur yüklenemeyeceğinin belirtildiği, oysa hasarla ilgili 18/10/2019 tarihli ön rapor, 10/01/2020 tarihli ara rapor,1/05/2020 tarihli 2. ara rapor ve 15/06/2020 tarihli kesin raporların bulunduğu ve hasarın hesaplandığını, belirsiz alacak davası olarak ikame edilen bu davada şimdilik 50.000,00 TL'nin poliçede belirlenen sorumlulukları oranında olmak üzere davalılardan faizi ile birlikte tahsiline, TTK 1427/3 maddesi gereğince dava sonucu beklenmeksizin avans ödemesi olarak davalılardan payları oranında alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, 09/04/2021 tarihli ara karar ile; hasarın poliçe kapsamında kalıp kalmadığı henüz belli olmadığından bu aşamada avans ödemesi yapılması isteminin reddine karar verilmiştir. Bu ara karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki açıklamaları tekrar ederek hasar ihbarının yapılmasından sonra alınan ön rapor, iki ayrı ara rapor ve kesin raporlara rağmen ödeme yapılmadığı, Babalı taş ocağında üretilen balast malzemesindeki bozulma nedeniyle Devlet Demiryolları tarafından gönderilen yazı üzerine yapılan çalışmalar ve karşılıklı anlaşma ile bozulan malzemelerin bulunduğu yerlerin sökülerek yeni balastın serilme işleminin yapıldığı, hasar ihbarının zamanda yapılmasına rağmen davalılar tarafından hasar ödemesi yapılmadığı gibi avans ödemesi isteminin de reddedildiği, hasarın poliçe kapsamında olduğu, TTK 1409. maddesi uyarınca rizikonun teminat dışı olduğunu ispat yükünün davalılara ait bulunduğu, TTK 1427 maddesi gereğince davalıların temerrüde düştüğü, TTK 1446. maddesi gereğince hasarın ihbarından itibaren 45 gün sonra hasar tazminatı alacağının muaccel olduğu, artık davalılar tarafından avans ödemesi yapılmasının zorunlu bulunduğu, esasen davalılar tarafından verilen 27/04/2021 tarihli cevabi ihtarname ile hasar ödeme borcunun kabul edildiği ancak ödeme borcuna dair sürenin işlemeye başlamaması nedeniyle avans ödemesinin yapılmadığı, mahkemece istemin reddine ilişkin ara kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, ilgili yönetmelik gereğince, sigorta şirketlerine bir dava açıldığı takdirde dava değerine bakılmaksızın" muallak tazminat" ayrılması gerektiği, davalılara karşı 50.000 TL tutarlı dava açıldığına göre bu miktarda karşılık ayırmak zorunda olduklarını belirterek ilk derece mahkemesi ara kararanın kaldırılmasına ve TTK 1427/3 maddesi gereğince avans olarak poliçedeki payları oranında davalılardan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, İnşaat All Risk Poliçesine dayalı olarak hasar tazminatının ödenmesi istemine ilişkindir. Talep, TTK 1427/3 maddesine göre avans ödemesi istemini kapsamaktadır. İlk derece mahkemesince avans ödemesi isteminin reddine karar verilmiş, bu ara karara karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi HMK 355. maddesi gereğince, ileri sürülen başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Taraflar arasındaki poliçe kapsamında olduğu iddia edilen hasara ilişkin olarak davacı tarafından 18/09/2019 tarihinde sigorta şirketlerine ihbarda bulunulduğu ve hasar tespit çalışmalarına başlanıldığı, davacı tarafından 17/04/2020 tarihli ihtarname ile avans ödemesinin talep edildiği, davalılar tarafından verilen 27/04/2020 tarihli cevabi ihtarname ile istemin reddedildiği anlaşılmaktadır. Davacının iddiasının aksine davalılar tarafından keşide edilen cevabi ihtarda, hasar tazminat ödemesinin kabul edildiğine ilişkin bir ibare bulunmadığı gibi mevcut süreçte elde edilen belge ve bilgilerin hasarın teminat kapsamında olmadığını destekler nitelikte olduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir.6100 sayılı TTK.nun 1427 /3maddesi;"... Araştırmalar, 1446 ncı maddeye göre yapılacak ihbardan başlayarak üç ay içinde tamamlanamamışsa; sigortacı, tazminattan veya bedelden mahsup edilmek üzere, tarafların mutabakatı veya anlaşmazlık hâlinde mahkemece yaptırılacak ön ekspertiz sonucuna göre süratle tespit edilecek hasar miktarının veya bedelin en az yüzde ellisini avans olarak öder." hükmü mevcuttur. Bu düzenleme de avans ödemesi yapılabilmesinin şekli koşullarını berilenmiş olup, somut olayda, hasar tutarı konusunda taraflar arasında anlaşma olmadığı gibi yargılama sırasında tarafların iddia ve savunmasının değerlendirilmesi suretiyle mahkemece alınan ön ekspertiz raporunun da bulunmadığı esasen hasarın teminat kapsamında olup olmadığının ihtilaflı olduğu gözetildiğinde; ilk derece mahkemesince avans ödemesi isteminin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KARAR: Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan nedenlerle; 1- İhtiyati tedbir isteyen davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf karar harcı ihtiyati tedbir isteyen davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 3- İhtiyati tedbir isteyen davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362(1)f. maddesi uyarınca kesin olarak oy birliğiyle karar verildi. 07/07/2021