Konya BAM 3. H.D. 2021/1113 E. 2021/1125 K.

Özeti: Dava, trafik kazasında yaralanan üçüncü şahsa Güvence Hesabı tarafından ödenen tazminatın rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava dışı kişiye, Güvence Hesabı tarafından kendisine yapılan ödemenin davalılardan tahsilinin istenildiği, trafik kazası neticesinde iş gücü kaybına uğrayıp uğramadığınızın tespiti için Mahkemece, Hastaneye sevk edilmesine karar verildiği, bu karar kapsamında ihtarnamenin tebliğinden itibaren bir hafta kesin süre içinde Mahkemeye başvurarak sevk yazısını alması ve Hastaneye müracaat etmesinin aksi takdirde Güvence Hesabı'na karşı hukuki sorumluluğunuzun doğabileceğinin ihtar ve tebliğ edildiği açıktır. İhtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğine rağmen dava dışı kişi Mahkemeye başvurmamıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili maddesinin gerekçesinde incelemenin konusunun beden muayenesi, doku alınması, bir belgenin tetkiki veya zilyet olunan yere girilmesi gibi zorunlulukları gerektirebileceği ve bu hususa davanın tarafları gibi üçüncü kişilerin de dahil edilebileceği belirtilmiştir. Hukuk sisteminde ceza hukuk alanında kıyas yasağı bulunduğu, ancak özel hukukta kıyas yasağı söz konusu olmadığı ortadadır. Özel hukukta kıyas yasağı geçerli olmadığından bu tür durumlarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili maddesinin kıyasen uygulanmasının hakkaniyete, adalet duygusuna ve çıkarlar dengesine daha uygun olduğu anlaşılmaktadır. Üçüncü kişiye ihtarlı davetiye tebliğ edilerek gelmediği taktirde zorla getirilerek kolluk kuvveti vasıtasıyla sevk edilerek rapor aldırılması gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetli değildir. İstinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair hüküm kurulmasına karar vermek gerekmektedir.

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesiyle özetle; 08/10/2011 tarihinde .... ait olan ve kendisinin sevk ve idaresindeki .... araç ile ... istikametinden Karaman Caddesi Kavşağı istikametine seyir halinde iken .... sevk ve idaresindeki .... motosiklet ile çarpışması sonucu yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazası meydana geldiğini, kaza sonucu .... plaka sayılı motosiklet de yolcu olarak bulunan .... yaralanarak malul kaldığını, kazada .... sevk ve idaresindeki .... plaka sayılı aracın ZMM sigortası bulunmadığının tespit edildiğini, kazada malul kalan ... müvekkil şirkete maluliyet tazminatı için başvuru yaptığını, .... 14.08.2018 tarihinde aracın ZMM sigortası olmaması sebebiyle müvekkili tarafından 115.545,00 TL maluliyet tazminatı ödendiğini, Güvence hesabı yönetmeliğine göre tazminat alacaklısının yerine geçen müvekkilinin .... plakalı aracın sürücüsünden tahsil etmek amacıyla Konya .. İcra Dairesi'nin .... E. Sayılı dosyalı ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından borca itiraz ettiğini, icra takibi haksız ve hukuka aykırı olarak durdurulduğunu, müvekkil tarafından yapılan takibe karşı itirazları haksız ve hukuka aykırı olduğunu, 06/03/2019 tarihinde arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ve karşı taraf ile anlaşma sağlanamadığını bu nedenlerle de itirazın iptaline takibin devamına, davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine, dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun davetiye tebliğ edildiği ancak duruşmalara katılmadığı ve dosyaya cevap da vermediği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk Derece Mahkemesince verilen 01/04/2019 tarihli kararı ile; "Eldeki dava, trafik kazasında yaralanan üçüncü şahsa Güvence Hesabı tarafından ödenen tazminatın rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-a maddesi gereği her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlar ticari davalardır. TTK 5/1 maddesi gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkeme Asliye ticaret mahkemeleridir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren yasanın 5/3 maddesi gereği asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü olmaktan çıkmış görev ilişkisi haline gelmiştir.

Somut olayda, davacı Güvence Hesabı, Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan hallerde ödediği tazminatı sorumlu davalıya rücu etmektedir. Davalı tacir olmayıp uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Bu durumda uyuşmazlığın genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/17566 E. 2018/9129 K. Sayılı ilamı ile Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/11322 E. 2018/2585 K. Sayılı ilamı da bu yöndedir. Bu nedenle mahkememizin görevli olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

" şeklinde davanın mahkemenin görevli olmaması nedeniyle usulden reddine, görevsizlik kararı kesinleştiğinde 6100 sayılı HMK 20. maddesi uyarınca talep halinde dosyanın yetkili ve görevli Konya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine dair hükmün kurulduğu, istinaf başvurusu sonrasında dosyanın Dairemizin ... Esasına tevdi edildiği, Dairemizce verilen 09/01/2019 tarih ve 2019/649 sayılı kararı ile de Yerel Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesinin kararı ile; "Somut olayda ispat yükü davacı üzerinde olup, davacı dava dışı ... uğradığı zararı ve zararın oluşumunda davalının kusurlu olduğunu ispatlamalıdır.

Her ne kadar Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 09/07/2018 tarihli engelli sağlık kurulu raporu ile dava dışı .... maluliyet oranının % 13 olduğu tespit edilmiş ise de bu raporun hangi yönetmeliğe göre tanzim edildiğinin belirli olmaması, zarar görene ait tüm tedavi evraklarının değerlendirilip değerlendirilmediğinin belirli olmaması, kaza tarihi ile rapor tarihi arasında yaklaşık 7 yıllık bir sürenin olması nedeniyle belirtilen maluliyet oranı ile kaza arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığının belirlenememesi karşısında bu raporun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2015/9399 E 2015/9425 K sayılı ilamı; ''Dosya kapsamına kazandırılan tedavi belgelerine göre davacının yaralandığı sabit iken davacının maluliyet raporu aldırılmak üzere hazır bulundurulması konusunda kesin süre verilmesi yersiz olup kesin sürenin niteliği ve amacına uygun düşmemektedir. Bu durumda mahkemece işin esasına girilerek mevcut belgelerle davacının işgücü kaybı ve iyileşme süresi hakkında rapor alınması konusunda işlem yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.'' şeklindedir.

Bu kapsamda, dava dışı .... kaza neticesinde sürekli iş göremez hale gelip gelmediği ve varsa iş göremezlik oranının ne olduğu hususunda rapor tanzim ettirilmesine karar verilmiş ve dosya 3 kez NEÜ Meram Tıp Fakültesine gönderilmiş, ancak dava dışı .... muayeneye gitmemesi nedeniyle dosya rapor tanzim edilmeksizin iade edilmiştir. Devamında NEÜ Meram Tıp Fakültesi Hastanesi'nden .... hakkında düzenlenecek raporun dosyada mevcut tedavi evrakları değerlendirilmek suretiyle düzenlenmesi istenilmiş, 26/01/2021 tarihli rapor ile mevcut tedavi evraklarına göre maluliyet oranının tespit edilmesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir.

Bu kez 24/12/2020 tarihli ara karar ile dava dışı .... ''Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... E sayılı dosyasına kaydedilen dava ile davacı Güvence Hesabı tarafından tarafınıza yapılan 115.545,00 TL tutarındaki ödemenin davalılardan tahsilinin istenildiği, Mahkememizce 08/10/2020 ve 09/01/2020 tarihli ara kararlar ile 08/10/2011 tarihli trafik kazası neticesinde iş gücü kaybına uğrayıp uğramadığınızın tespiti için Konya Meram Tıp Fakültesi Hastanesi' ne sevk edilmenize karar verildiği, bu karar kapsamında ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 hafta kesin süre içinde Mahkememize başvurarak sevk yazısını almanız ve Meram Tıp Fakültesi Hastanesi' ne müracaat etmeniz aksi takdirde davacı Güvence Hesabı'na karşı hukuki sorumluluğunuzun doğabileceği ihtar ve tebliğ olunur.'' şeklinde ihtarname gönderilmiş, ihtarnamenin usulüne uygun olarak tebliğine rağmen dava dışı .... Mahkememize başvurmamıştır.

Aynı tarihli ara karar ile davacı vekiline de süre verilmiş, davacı vekili 03/03/2021 tarihli dilekçe ile dava dışı .... hazır edilmesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir. Ayrıca davacı vekili zarar görene ulaşılamadığını beyan etmiş ise de hasar dosyası içinde ilgilinin adresi mevcut olduğundan bu beyan dikkate şayan görülmemiştir.

Her ne kadar davacı vekili, dava dışı .... kolluk marifetiyle hastaneye sevk edilmesini istemiş ise de, .... rızası dışında beden muayenesinin yaptırılmasının mümkün olmadığı, 5271 sayılı CMK'da soruşturma ya da kovuşturması esnasında yetkili ceza mahkemeleri tarafından rıza hilafında muayene kararı karar verilebileceğinin düzenlenmesine rağmen 6100 sayılı HMK'da bu yönde bir düzenlemenin bulunmadığı, bu yönde bir karar verilmesinin 5237 sayılı TCK anlamında sorumluluk doğuracağı ve görev gaspı niteliğinde olacağı, .... eldeki dosyada herhangi bir sıfatının olmadığı ve davacının dava dışı .... sürekli iş göremez hale geldiği hususunu ispat yükü altında olduğu hususları dikkate alındığından davacı vekilinin bu talebi yerinde görülmemiştir.

Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacı tarafça dava dışı .... kaza neticesinde sürekli iş göremez hale geldiği ispatlanamadığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

2004 sayılı İİK'nın 67/2. Maddesine göre; Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. Somut olayda dava davacı lehine neticelenmediğinden davacının tazminat isteminin de reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde davanın reddine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dava dışı .... ile tarafları arasında vekalet ilişkisinin bulunmadığını, taraflarınca zorla hazır edilmesinin de mümkün olmadığını, dava dışı ve tarafları ile ilgisi olmayan 3. Kişinin hastaneye gitmesi için zorlanmasının tarafları açısından suç oluşturacağını, Yerel Mahkemece taraflarına yüklenemeyecek bir eksikliğe dayanarak davanın haksız olarak reddedildiğini, Güvence Hesabının taraf olduğu benzer nitelikteki itirazın iptali davalarında, üçüncü kişinin maluliyet oranının tespiti amacıyla ilgili kolluk birimine müzekkere yazıldığını ve dava dışı üçüncü kişinin kolluk vasıtasıyla hastaneye sevkinin sağlandığını, buna ilişkin örnek ara kararların ve yazılan talimatların da dilekçe ekinde sunduklarını beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.

HMK 291 . maddesinde

(1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.

(2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir.

(3) Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir. Hükmüne haizdir

Nitekim buna ilişkin madde gerekçesinde;

".....Mahkeme çalışmalarının kolaylaştırılması, taraflar için dürüstlük kuralının bir sonucu, üçüncü kişiler için de kamu düzeninin sağlanmasının gereğidir. Taraflar ve üçüncü kişiler, keşif kararının gereğine uymak ve ayrıca keşfi engelleyici davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.

İncelemenin konusu; beden muayenesi, doku alınması, bir belgenin tetkiki veya zilyet olunan yere girilmesi gibi zorunlulukları gerektirebilir.

İkinci fıkrada, taraflardan birinin keşif kararına uymaması yahut engelleyici davranış içine girmesi hâlinde müeyyidenin ne olacağı açıklanmıştır. O kişi, ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş, diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılacaktır. Kaçınma makul bir sebebe dayandırılıyorsa duruma göre bu hüküm uygulanmayabilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrası uyarınca, keşif, üçüncü kişi bakımından uygun olan zamanda yapılır. Doğaldır ki mahkeme keşif zamanını tayin ederken tarafların durumunu da göz önünde bulunduracaktır. Dava dışı olan üçüncü kişiye keşfin yeri ve zamanı hakkında keşiften önce bilgi verilmelidir. Gecikmesinde zarar doğacak hâllerde bu bildirimden vazgeçilebilir. Üçüncü kişinin keşfe karşı koyması, engelleyici davranış içerisine girmesi hâlinde, hâkim zor kullanabileceği gibi, maddedeki diğer müeyyideleri de uygular. Ancak üçüncü kişi, tanıklıktan çekinme sebepleri varsa keşfe katlanmak zorunda değildir....." Şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü üzere gerekçede de açıkça belirtildiği üzere İncelemenin konusu; beden muayenesi, doku alınması, bir belgenin tetkiki veya zilyet olunan yere girilmesi gibi zorunlulukları gerektirebilir. Bu hususa davanın tarafları gibi madde metninde açıkça belirtildiği üzere 3. Kişiler de dahildir.

Hukuk sisteminde ceza hukuk alanında kıyas yasağı bulunduğu, ancak özel hukukta kıyas yasağı söz konusu olmadığı, özel hukukta kıyas yasağı geçerli olmadığından bu tür durumlarda HMK 291. Maddesinin kıyasen uygulanmasının hakkaniyete, adalet duygusuna ve çıkarlar dengesine daha uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Bu halde 3. Kişi'ye HMK 291. Madde uyarınca ihtarlı davetiye tebliğ edilerek gelmediği taktirde zorla getirilerek kolluk kuvveti vasıtasıyla sevk edilerek rapor aldırılması gerekirken davanın reddine karar verilmesi isabetli değildir.

Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının HMK.nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Yeniden yargılama yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

3-İstinaf eden davacı tarafından yatırılan, başvurma harçları dışında kalan, istinaf karar harçlarını talep halinde davacıya iadesine,

4-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan masrafların İlk Derece Mahkemesi tarafından verilecek nihai kararda hüküm altına alınmasına,

5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK m.353 uyarınca KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi.06/09/2021