Sakarya BAM 1. H.D. 2019/540 E. 2019/550

Özeti: Davacılar, bağımsız bölümlerin malikleri olduğunu, şirkete ait olan yer altı telefon hatları ve menholün davacılara ait olan parsel içinde kaldığını, şirkete bu telefon hatlarının ve menhollerinin bahçe duvarı yapılacağından taşınmazın dışına çıkarılması için müracaat edilmesine rağmen şirket tarafından herhangi bir taşıma işlemi yapılmadığını belirterek şirketin taşınmaza olan elatmasının önlenmesini talep ve dava etmiştir. Dosya kapsamında aldırılan bilirkişi kök ve ek raporu uyarınca davacılar tarafından keşif tarihinden önce bahçe duvarı inşaası işleminin tamamlandığının anlaşıldığı ayrıca taşınmaz üzerindeki davalıya ait fen bilirkişisi raporunda gösterilen telefon hattının ve menholün davacılara ait taşınmazları ve bahçe duvarını olumsuz etkilemediği anlaşılmıştır. Davacıların kullanım amacını zedeleyen bir hususun olmadığının yapılan keşif ve aldırılan bilirkişi raporları ile sabit olduğu açıktır. Davacıların taşınmazlarını kullanımına engel olacak bir durum söz konusu olmadığı toplanan deliller itibari ile anlaşıldığından mahkemece dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davanın esası yönünden reddine karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacıların istinaf talebinin esastan reddine karar vermek gerekmektedir.

Dairemizde bulunan istinaf başvurusunun yapılan açık incelemesi sonunda;

Davacılar vekili Av. ...... ile davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine Kocaeli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/38 Esas sayılı dosyası ve dava dosyasında verilen 14/03/2019 tarihli 2019/108 Karar sayılı gerekçeli kararı incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin İzmit ...... Mevkii 1193 ada 179 numaralı parselde bulunan bağımsız bölümlerin malikleri olduğunu, davalı şirkete ait olan yer altı telefon hatları ve menholün müvekkillerine ait olan parsel içinde kaldığını, davalı şirkete 08/09/2016 tarihinde bu telefon hatlarının ve menhollerinin bahçe duvarı yapılacağından taşınmazın dışına çıkarılması için müracaat edilmesine rağmen davalı tarafından herhangi bir taşıma işlemi yapılmadığını belirterek davalının taşınmaza olan elatmasının önlenmesini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000,00 TL ecrimisilin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız olduğunu, müvekkilinin 1995 yılında fiilen faaliyete geçtiğini, özelleştirme öncesinde ...... ..'a tanınan bir takım imtiyazların yapılan hukuki düzenlemeler ile korunduğunu, bu kapsamda 10/11/2008 tarihli 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 66.maddesi ile 04/02/1924 tarih ve 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun 12. ve 14. maddesinin yürürlükten kaldırıldığını, 406 Sayılı Kanunun 12 ve 14.maddelerinden anlaşılacağı üzere hisse devri öncesinde bedelsiz olarak alt yapı kurulumuna ilişkin olarak ...... Telekom'a imtiyaz sağlandığını, bu imtiyazın 5809 Sayılı Kanunun uygulama başlıklı geçici 1.maddesinin 1.fıkrasında yer alan "Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, işletmecilerin ilgili mevzuatına uygun olarak sahip oldukları geçiş hakları devam eder. " hükmü ile de korunduğunu, bu doğrultuda 5089 Sayılı Kanunun yayımlanmasından önce yürürlükte bulunan 406 Sayılı Kanunun 12. ve 14. maddelerine göre ...... Telekom'un elde ettiği geçiş haklarının aynen devamının öngörüldüğünü, bu durumun kazanılmış haklara saygı ilkesi çerçevesinde hukuki güvenlik ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, dava konusu yerde 406 Sayılı Kanunun 12. ve 14. maddeleri uyarınca verilen yetki doğrultusunda 1990-1993 yıllarında uyuşmazlığa konu işlemin yerine getirildiğini, telefon hattının yol kotundan 1-1.20 metre derinlikten geçtiğini, mevcut hali ile davacıların kullanımına engel olmadığını, zaten resimlerde de gözükeceği üzere davacıların bahçe duvarı yapmasına engel teşkil etmediğini, davacılar tarafından bahçe duvarı imalatının tamamlandığını ve herhangi bir zararının oluşmadığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:

Kocaeli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/38 Esas, 2019/108 Karar sayılı gerekçeli kararında, davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacılar vekili Av. ...... istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, mahkemece her ne kadar davalının taşınmazın kullanımına engel olunmayacak şekilde telefon ve hat geçirme yetkisine sahip olduğu belirtilmiş ise de taşınmazda davalıya ait hatlar dışında yüzeyde ve yeraltında 12.52 m² menhol yer aldığını, bu menholün bir oda büyüklüğünde olup müvekkillerine ait arazinin kullanımına engel olduğunu, mahkemece bu menhol yok sayılarak sadece geçirilen hatlar yönünden karar verildiğini, mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın ücreti vekalet yönünden istinaf ettiklerini, elatılan yerin değerinin keşfen 32.895,00 TL üzerinden bilirkişi raporu ile belirlenmesinden sonra davacı tarafça eksik nispi harcın bu değer üzerinden tamamlandığını ancak mahkemece taraflarına nispi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücreti takdir edildiğini, bunun hatalı olduğunu belirterek kararın bu yön itibari ile ücreti vekalet yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE:

Açılan dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Somut olay açısından 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun 12. ve 14. maddesinin 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun yürürlüğü ile kaldırıldığı 5809 Sayılı Yasanın 2008 yılında yürürlüğe girdiği, 5809 Sayılı Yasa'nın geçici 1.maddesine göre; bu kanunda öngörülen düzenlemelerin yürürlüğe gireceği tarihe kadar mevcut düzenlemelerin bu kanuna aykırı olmayan hükümlerine uygulanmasına devam edilir. Kurum, bu kanunun 2.kısım 1.bölümünde yer alan yetkilendirme ile ilgili hükümler yürürlüğe girinceye kadar mevcut mevzuat uyarınca yetkilendirme yapabilir. Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar işletmecilerin ilgili mevzuatına uygun olarak sahip oldukları geçiş hakları devam eder, düzenlemesi bulunmaktadır.

Davalı kurum tarafından 406 Sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde 1990'lı yılların başında davaya konu taşınmazdaki yer altı telefon hattının ve menholün inşaa edildiği anlaşılmaktadır.

5809 Sayılı Yasanın geçici 1. Maddesine göre her ne kadar 406 Sayılı Kanunun 12. ve 14. maddesi yürürlükten kaldırılmış ise de yukarıda da belirtildiği gibi davalı kurumun geçiş hakkının devam edeceği hususunun düzenlendiği görülmektedir.

Mahkemece keşfen yapılan inceleme sonucunda 20/07/2018 tarihli itiraz üzerine aldırılan fen bilirkişisi krokili ek bilirkişi raporuna göre; 1193 ada 179 numaralı parselde "A" harfi ile gösterilen 6.77 m², "B" harfi ile gösterilen 2.13 m², "C" harfi ile gösterilen 0.51 m², olmak üzere toplam 9.41 m² yer altı telefon hattının geçtiği, bu parselde krokide 7 numara ile gösterilen davalıya ait menholün bulunduğu menhol kapağının çapının 0,70 cm olup kapağın altında bulunan ve yer altında inşa edilen oda biçimindeki kapalı yerin yüksekliğinin 1.70 cm olup miktarının 12.52 m² olduğu krokide bu kısmın "D" harfi ile gösterildiği anlaşılmaktadır.

Keşif sonrası aldırılan 18/01/2018 tarihli bilirkişi heyeti kök raporunda; parselin çevre duvarının yapıldığı yapılan duvar ve telefon hattının birbirinden olumsuz etkilenmediği telefon hattı ve menholün parsel üzerinde bulunan yapıları ve duvarı olumsuz etkilemediği elatılan kısmın duvar yapılmasına engel teşkil etmediği, yapılan duvarın da telefon hattına ve menholü etkilemediği hususunun belirtildiği görülmektedir.

İtirazlar üzerine alınan 17/09/2018 tarihli ek raporda bilirkişi heyeti tarafından elatılan kısmın dava tarihindeki değerinin 32.895,00 TL olarak hesaplandığı, ecrimisil bedelinin ise 2.930,00 TL olarak hesaplandığı, telefon hattı nedeni ile parselin kullanımının olumsuz etkilenmediği hususunun ek raporda belirtildiği görülmektedir.

Davacı tarafça başlangıçta 5.000,00 TL olarak gösterilen dava değeri ek bilirkişi raporundan sonra elatma yönünden ek bilirkişi raporunda gösterilen değer olan 32.895,00 TL üzerinden davacı tarafça tamamlama harcı yatırılarak nispi harcın yatırıldığı görülmektedir.

Davacı istinafı açısından; davacıların İzmit İlçesi ...... 1193 ada 179 numaralı parselde bulunan bir kısım bağımsız bölüm malikleri olduğu, bu parsel üzerine davalı kurum tarafından 406 Sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönemde 12. Ve 14. Maddeleri uyarınca yeraltına telefon hattı ve yer üstüne menhol kapağı konulmak sureti ile kapağın altına oda şeklinde yer ayırmak sureti ile telefon hattı ve menholün inşaa edildiği, davalının 406 Sayılı Kanunun 12. ve 14. maddesi uyarınca bunları inşa ettiği, dolayısıyla bunun yasal dayanağının anılan kanun olduğu, 2008 yılında yürürlüğe giren 5809 Sayılı Yasa'nın geçici 1.maddesi uyarınca her ne kadar 406 Sayılı Kanunun 12. ve 14. maddesi 5809 Sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kalksa da davalının geçiş haklarının devam edeceğine dair düzenleme bulunduğu, aldırılan bilirkişi kök ve ek raporu uyarınca davacılar tarafından keşif tarihinden önce bahçe duvarı inşaası işleminin tamamlandığının anlaşıldığı ayrıca taşınmaz üzerindeki davalıya ait fen bilirkişisi raporunda gösterilen telefon hattının ve menholün davacılara ait taşınmazları ve bahçe duvarını olumsuz etkilemediği, belirtilen imalatların açıklandığı şekilde davalı tarafça 406 Sayılı Yasa'nın yürürlükte bulunduğu dönemde yapıldığı, davacıların kullanım amacını zedeleyen bir hususun olmadığının yapılan keşif ve aldırılan bilirkişi raporları ile sabit olduğu, davacıların taşınmazlarını kullanımına engel olacak bir durum söz konusu olmadığı toplanan deliller itibari ile anlaşıldığından mahkemece dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davanın esası yönünden reddine karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından davacılar vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair karar vermek gerekmiştir.

Davalı vekilinin istinafı açısından ise; davacı tarafça ek bilirkişi raporundan sonra elatma yönünden başlangıçta gösterilen 5.000,00 TL'lik dava değeri 32.895,00 TL olarak yükseltilmiş ve bu miktar üzerinden harçlandırılmıştır.

Açılan dava niteliği itibari ile nispi harca tabi olduğundan mahkemece davalı yararına maktu vekalet ücreti verilmesi isabetsiz görülmüş anılan gerekçe ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilerek davanın esası hakkında dairemiz tarafından yeniden karar vermek gerekmiş ve netice olarak aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

Ayrıca harç hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan istinaf sırasında ileri sürülmese bile bölge adliye mahkemesi tarafından resen gözönüne alınması gereken hususlardan olduğundan mahkemece harç yönünden hatalı karar verildiği görülmekle bu husus dairemiz tarafından gözönüne alınmıştır.

Yine dava dilekçesinde davacı ......'in gösterildiği halde gerekçeli kararda ………..'in yazıldığı, kişilerin birbirinden farklı olduğu anlaşılmakla bu husus da dairemiz tarafından gözönüne alınarak karar başlığında düzeltilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda izah edildiği üzere;

A) 1-Kocaeli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/38 Esas, 2019/108 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İstinaf talebi reddedildiğinden istinaf başvuru harcı ve karar harcının istinaf eden davacılar üzerinde bırakılmasına,

3-İstinaf eden davacılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

4-Arta kalan istinaf gider avansının talebi halinde yerel mahkeme tarafından davacılara iadesine,

B)1 -Davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile; Kocaeli 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/38 Esas, 2019/108 Karar sayılı kararına yönelik olmak üzere HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca anılan mahkeme kararının kaldırılarak, kaldırılan kararın yerine yeniden hüküm tesisi ile;

2-Yerinde görülmeyen DAVANIN REDDİNE,

3-Alınması gerekli 44,40 TL karar ve ilam harcından başlangıçta alınan 85,39 TL nispi peşin harç ile sonradan davacı tarafça tamamlanan 488,00 TL harç dikkate alınarak fazla yatırılan 528,99 TL harcın talep ve istek halinde ilk derece mahkemesi tarafından davacılara iadesine,

4-Davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

5-Davalı taraf kendisini vekil marifeti ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 3.947,40 TL ücreti vekaletin davacılardan birlikte alınarak davalıya verilmesine,

6-Yerel mahkeme aşamasında davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmın talebi halinde ilk derece mahkemesi tarafından davacı tarafa iadesine,

C) 1-Davalı tarafça yatırılan istinaf gider avansından arta kalan kısmın ilk derece mahkemesince talebi halinde davalıya iadesine,

2-Davalı tarafça yatırılan istinaf maktu karar harcının talebi halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,

3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcı olan 121,30 TL'nin davacılardan birlikte alınarak davalıya verilmesine,

D-Dairemiz kararının yerel mahkeme tarafından taraflara tebliğine,

Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a Maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile 04/07/2019 tarihinde karar verildi.