Samsun BAM 8. H.D. 2019/1519 E. 2019/1900 K.

Özeti: İşçinin fazla çalışılan saat ücretlerinin ödenmediği, izin ve tatil kullanmadığı, dini bayramlarda tatil yapıldığı, bayramlarda çalıştığını paranın da ödenmediği, aylık asgari geçim indirimini de maaşa yansıtılmadığı, maddi kayba uğratıldığı, yıllık izin kullandırıldığı halde ücretinin ödenmediği belirtilerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı işçilik alacaklarının işverenden tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir. Toplanan delillere göre iş akdinin işveren tarafça ihbar öneline uyulmayarak feshedildiği için işçinin kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunduğu açıktır. Fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının işveren tanıklarının beyanlarına göre yapıldığı, hakkaniyet indirimi oranının yerinde olduğu görülmektedir. Dava dilekçesinde ücretsiz izin kullandırıldığından bahsedildiği, buna göre işçinin yıllık izin alacağının bulunduğu anlaşılmaktadır fakat yasal faiz uygulanmamasının hatalı olduğu görülmektedir. İstinaf sebebine göre davanın kısmen kabulüne ilişkin Mahkeme kararında başka hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun duruşma açılmadan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili maddesi gereğince kabulüne karar vermek gerekmektedir.

Görele 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ( İş Mahkemesi Sıfatıyla)'nin 2016/247 Esas, 2019/146 Karar sayılı dava dosyasında verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine dosya Dairemiz'e gelmekle dosyanın incelemesi sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalıya ait olan .... Mobilya adlı işyerinde mobilya ustası olarak aylık 1450 TL ücretle çalışırken 22/04/2016 tarihinde fazla çalışma ücreti istemeden günde 1 saat fazla çalışmasının istenildiğini, bu talebi kabul etmemesi üzerine yaşanan tartışma ile işyerini terk ettiğini, davalıdan sonraki çalışma günü olan 25/04/2016 tarihinden 27/04/2016 tarihine kadar müsaade aldığını, 27/04/2016 tarihinde işbaşı yapmak üzere her zamanki gibi Görele'deki mağazaya geldiğinde davalının müvekkili ile çalışmak istemediğini, muhasebeye giderek hesabı kestirmesinin söylendiğini, muhasebeci tarafından düzenlenen evrakta müvekkilinin işten çıkarılmadığı bizzat istifa ettiğinin yazılı olması sebebiyle imzadan imtina edildiğini, buna rağmen işe çağrılmadığı gibi kıdem tazminatı ihbar tazminatı fazla çalışma, fazla süreli çalışma, resmi tatil günlerinde çalışma ve sair alacakları hakkında görüşmek üzere davet de edilmediğini, müvekkilinin çıkışının yapıldığını, sigorta primlerini ödemeyerek müvekkilini istifa etmeye zorlandığını, Görele Noterliği'nin 03/06/2016 tebliğ tarihli ihtarnamesi ile davalı davacıyı işten haksız yere çıkarmasına rağmen işyerini izinsiz terk ettiğinden bahsederek buna ilişkin mazeretlerini sunması istediğini, Görele Noterliği'nin 04/05/2016 tarihli ihtarnamesi ile işçilik alacaklarının hesaplanarak ödenmesi aksi takdirde iş akdinin haklı nedenlerle feshedileceğini bildirdiklerini, müvekkilinin iş yerinde kesintisiz çalıştığını, mesaisinin hafta içi ve her Cumartesi günü sabah 08.00'da Görele İlçesi'ndeki mağazada başlayıp oradan Espiye'de açılan atölyeye götürüldüğünü, akşam saat 18.00 -18.30' u bulan çalışmalar sonrasında müvekkilinin sağlığının bozulduğunu, fazla çalışılan saat ücretlerinin ödenmediği, müvekkilinin izin ve tatil kullanmadığını, dini bayramlarda tatil yapıldığını, bayramlarda çalıştığını paranın da ödenmediği, aylık asgari geçim indirimini de maaşa yansıtılmadığını, müvekkilinin maddi kayba uğratıldığını, yıllık izin kullandırıldığı halde ücretinin ödenmediğini, belirsiz alacak davası açtıklarını belirterek 1.000 TL kıdem tazminatı, 500 TL ihbar tazminatı, 300 TL yıllık izin ücreti, 1.000 TL fazla çalışma ve resmi bayram tatil çalışma ücretinin dava dilekçesinde belirttiği şekilde faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkiline ait imalathanede işçi olarak 25/10/2013 tarihinde çalışmaya başladığını, 21/04/2016 tarihinde 15.00'dan sonra ve 22/04/2016, 25-26-27-28-29/04/2016 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bunun tutanakla sabit olduğunu, Görele Noterliği'nce davacıya devamsızlığını izah etmek üzere süre verdiklerini, davacının buna istinaden bir belge ve mazeret sunmadığını, davacının cevabi ihtarnamedeki bilgilerin asılsız ve mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiğini bildirmiştir.

Görele 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ( İş Mahkemesi Sıfatıyla)'nin 2016/247 Esas, 2019/146 Karar Sayılı kararı ile, davacının, davalıya ait iş yerinde 885 gün mobilya ustası olarak çalıştığı, davacının çalıştığı süre esas alındığında 28 gün yıllık izne hak kazandığı yıllık izinlerinin davacıya kullandırılmadığı, tanık beyanlarından davacının çalışma saatinin 09.00-18:00 olduğu düşünüldüğünde haftalık 3 saat fazla mesaisinin olacağı, dini bayramlar dışında işyerinde çalışma yapıldığı, fazla çalışmaya ve dini bayramlar dışındaki ulusal bayram ve genel tatil gününe ilişkin ücret ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı, ücret alacaklarını tam ve eksiksiz olarak alamayan davacının iş sözleşmesinin hak ettiği ücretleri talep etmesi nedeniyle işveren tarafından yapılan feshin İş Kanunu'nun 25.madde kapsamında haklı fesih nedeni olmadığı gibi feshin davacı tarafından yapıldığı esas alındığında da bu fesih 4857 Sayılı Kanun'un 24/II-e maddesi uyarınca " işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse," hükmü kapsamında işçinin haklı nedenle feshi olduğu, davacının son aylık çalışma ücretinin belirlenmesinde davacının iddiası, tanık beyanları, bordrolar ve SGK hizmet dökümü dikkate alındığında brüt 1.855,43 TL üzerinden hesaplamanın esas alınması gerektiği, davacının hizmet süresine göre kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatının, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu, somut olayda davalı işverenin ihbar önellerine uymadan davacının hak ettiği ücret alacağı talebine binaen iş akdini feshettiği dikkate alındığında ve bunun aksini ispat edecek herhangi bir delil dosyaya sunulmadığından davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, tanık beyanları ve dosyaya celb edilen belgeler doğrultusunda alınan bilirkişi raporunda hesaplanan tutarlar üzerinden davacının, davalı işverenin haksız feshi nedeniyle kıdem tazminatına, ihbar tazminatına, yıllık izin ücretine, fazla çalışma ücreti alacağına, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına hak kazandığı, bu ücret alacakları üzerinden fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının kısa bir süre için hesaplanması ve miktarın düşük çıkması nedeniyle hakkaniyet indirimi yapılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Mahkeme'nin delillerin takdirinde hataya düştüğünü, iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının işten habersiz olarak ayrılıp işe mazeretsiz olarak gelmediğini, başka bir işte çalışmaya başladığı öğrenilince ihtarname gönderilerek mazeretinin belgelendirmesinin istenildiğini, Mahkeme'nin davacının ikrarlarını dikkate almadan hüküm kurduğunu, dava dilekçesinde davacının yıllık izinlerini kullandığının yazılı olduğunu, davacının fazla çalışma alacağının olmadığını, molalar dikkate alındığında bunun tanık beyanlarıyla ispat edildiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre hakkın özüne etki etmeyecek şekilde hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken yapılan indirem miktarının az olduğunu, davacının 2013 yılı Ekim ayında Cumartesi günü çalışmaya başlayıp 3 gün çalışması olduğundan 2013 yılı için 9 haftalık sere için fazla mesai hesabı yapılmasının hatalı olduğu, davacının yıllık izin alacağı için mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmasını talep ettiğini, Mahkeme'nin de bu şekilde hatalı karar verdiğini, Mahkeme'nin alacakların brüt miktarlarına karar verdiği halde yasal kesintilerin infaz aşamasında dikkate alınmasının kararda belirtilmediğini, mükerrer sorumluluk doğacak şekilde karar verildiğini belirterek Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiğini bildirmiştir.

Dava, kıdem tazminatı ve diğer işçi alacaklarına ilişkindir, toplanan delillere göre iş akdinin davalı tarafça ihbar öneline uyulmayarak feshedildiği için davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etme hakkı bulunduğu, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının davalı tanıklarının beyanlarına göre yapıldığı, hakkaniyet indirimi oranının yerinde olduğu, davacının 2013 yılında 9 hafta çalıştığı, dava dilekçesinde ücretsiz izin kullandırıldığından bahsedildiği, buna göre davacının yıllık izin alacağının bulunduğu, fakat yasal faiz uygulanmamasının hatalı olduğu istinaf sebebine göre davanın kısmen kabulüne ilişkin Mahkeme kararında başka hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun duruşma açılmadan HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulüne karar vermek gerekmiş, açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen sebep açısından kabulü ile, Görele 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ( İş Mahkemesi Sıfatıyla)'nin 2016/247 Esas, 2019/146 Karar Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2 hükmü gereğince KALDIRILMASINA,

Davanın kısmen KABULÜ ile,

1- 4.498,78 TL brüt kıdem tazminatı alacağının fesih tarihi olan 22/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2- 2.597,60 TL brüt ihbar tazminatı alacağının 500 TL'sinin dava tarihi olan 24/05/2016 tarihinden itibaren, geri kalan kısma ıslah tarihi olan 28/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi geçmemek üzere bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3- 1.731,73 TL brüt yıllık izin ücreti alacağının 300 TL'sinin dava tarihi olan 24/05/2016 tarihinden itibaren, geri kalan kısmın ise ıslah tarihi olan 28/09/2018tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi geçmemek üzere yasal faiziyle ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4- 603,21 TL brüt fazla mesai ücreti alacağının dava tarihi olan 30/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5- 480,52 TL net ulusal bayram ve genel tatilalacağının dava tarihi olan 30/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6- Brüt miktarlar üzerinden yapılacak kesintilerin tahsilat sürecinde dikkate alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

4- Karar tarihi itibariyle alınması gereken 677,07 TL harçtan peşin alınan 186,82 TL harcın mahsubu ile bakiye 490,25 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye irad kaydına,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden davanın kabul edilen kısmı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 2.725 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6- Davacı tarafından yapılan 762,73 TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmı dikkate alınarak 692,83 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7- Davalı tarafından yapılan 77 TL yargılama giderinden davanın reddedilen kısmı dikkate alınarak 7,05 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8- Davacı tarafından yapılan 216,02 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9- Davalı vekille temsil edildiğinden davanın reddedilen kısmı dikkate alınarak karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 1000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

10- Kararın ilk derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,

11- Davalı tarafça yatırılan istinaf harçlarının talebi halinde davalıya iadesine,

12- Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, tarafların yokluğunda, 7036 Sayılı Yasa'nın 7/3 maddesi yollaması ile 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, aynı yasanın 362/1-a maddesi uyarınca kararın niteliği ve niceliği itibariyle kesin olmak üzere, ihbar tazminatı talebi açısından oy çokluğu ile karar verildi.04/07/2019

KARŞI OY

Davacının iş akdini geniş anlamda ücrete dahil olan ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle eylemli olarak feshettiği, dava dilekçesinde ve tanık beyanlarından bu hususun sabit olduğu anlaşıldığından davacının kıdem tazminatı isteme hakkının bulunduğu, ihbar tazminatı isteme hakkının olmadığını düşündüğümden çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.