Yargıtay 9. H.D. 2021/3886 E. 2021/8423 K.

Özeti: Davacı, şirketin yurtdışı inşaat şantiyelerinde saha formeni olarak çalıştığını, şantiye işlerinin bitimi nedeniyle iş akdine şirket tarafından son verildiğini, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile işçilik alacaklarının şirketten tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir. Şirket bozma öncesi ve sonrası dosyada bilirkişi olarak görev yapan ve raporu hükme esas alınan bilirkişinin tarafsızlığını kaybettiğini, sosyal paylaşım sitesinde işçileri muhatap alarak paylaşımlar yaptığını belirtmiş ve ilgili paylaşımları dosyaya sunmuştur. Şirketin bilirkişinin tarafsızlığına yönelik bu itirazına rağmen bozma sonrası ek rapor alınmak üzere dosya yeniden aynı bilirkişiye verilerek rapor tanzim ettirilmiştir. Bilirkişinin şirket aleyhine olacak şekilde işçilerle paylaşımda bulunduğu açıktır. Mahkemece verilen bilirkişilik görevinden Avukatlık etiği nedeniyle çekilmesi gerektiğinin düşünülmemesi; yargılama sonucu verilecek hükmün tarafları her açıdan tatmin etmesinin en doğal beklenti olduğu ve adaletin zedelendiği görüntüsünden kaçınılması gerekliliği gözönüne alındığında şirketin bilirkişinin değiştirilmesi talebinin yerinde görülmemesi hatalıdır. Mahkemece konusunda uzman başka bir bilirkişiden yeniden rapor alıp yapılacak değerlendirme ile sonuca gitmesi gerekmektedir.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı şirketin yurtdışı inşaat şantiyelerinde saha formeni olarak 01/07/1989 - 31/12/2009 tarihleri arasında çalıştığını, şantiye işlerinin bitimi nedeniyle iş akdine davalı tarafından son verildiğini, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek,  kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının belirli projelerde çalıştığını, iş akdinin projelerdeki görevinin veya projenin sona ermesi nedeni ile sonlandığını, tazminat talep hakkı bulunmadığını, saat ücreti ile çalışan davacının ücretlerinin ihtirazi kayıtsız olarak ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 2014/5606 esas, 2014/39388 karar ve 22/12/2014 tarihli kararı ile özetle "Bordrolarda tahakkuku yapılan izin ücreti ve yıllık izin talep formları bizzat davacıdan sorularak bu konudaki davacı beyanının tespiti ile davacının yıllık izin kullanıp kullanmadığı açıklığa kavuşturularak sonuca gidilmesi gerekirken, yıllık izin ücretine yönelik savunma değerlendirilmeden ve bu alacak konusunda gerekçe oluşturulmadan yıllık izin belgelerinin ve tahakkuklarının yok sayılması, hesaba esas ücretin emsal ücret müzekkere cevabının celbi ile davacı tanık beyanı da gözetilerek yapılacak değerlendirilmeye göre belirlenmesi ve hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi" gerekçeleriyle bozulmuştur.

Bozma kararımız sonrası Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ve tatil alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiş, bu karar taraflar vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 2016/21416 esas, 2016/15344 karar ve 28/06/2016 tarihli kararı ile özetle; "Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai alacağı hesabı yapılırken, esas alınması gereken hafta sayısının 44 yerine 22 olarak belirlenmesi ve buna göre bu alacağın hatalı olarak hesaplanarak hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiş, bu karar da davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 2017/25037  esas, 2017/15093 karar ve  09/10/2017 tarihli kararı ile özetle "Dairemizin 2016/21416 E. 2016/15344 K. ve  28/06/2016 tarihli ikinci bozma kararından önce mahkemesine 24/06/2016 tarihinde davalı vekili tarafından sunulan dilekçe bozma kararımızdan sonra 19/07/2016 havale tarihi ile dosyaya girmiştir. Gerek bu dilekçede gerekçe son kararı temyiz dilekçesinde davalı vekili bozma öncesi ve sonrası dosyada bilirkişi olarak görev yapan ve raporu hükme esas alınan Av. S. U'un bilirkişi olarak tarafsızlığını kaybettiğini, facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde Enka işçilerini muhatap alarak paylaşımlar yaptığını belirtmiş ve ilgili paylaşımları dosyaya sunmuştur.

Davalı vekilinin bilirkişinin tarafsızlığına yönelik bu itirazına rağmen bozma sonrası ek rapor alınmak üzere dosya yeniden aynı bilirkişiye verilerek rapor tanzim ettirilmiş ise de, Av. S. U'un davalı aleyhine olacak şekilde işçilerle paylaşımda bulunduğu açık olup, Mahkemece verilen bilirkişilik görevinden Avukatlık etiği nedeniyle çekilmesi gerektiğinin düşünülmemesi; yargılama sonucu verilecek hükmün tarafları her açıdan tatmin etmesinin en doğal beklenti olduğu ve adaletin zedelendiği görüntüsünden kaçınılması gerekliliği gözönüne alındığında davalı vekilinin bilirkişinin değiştirilmesi talebinin yerinde görülmemesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman başka bir bilirkişiden yeniden rapor alıp yapılacak değerlendirme ile sonuca gitmekten ibarettir. " gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir. Bu kararın taraflarca temyizi üzerine karar, Dairemizin 2019/2034 esas,  2019/7065 karar numaralı ilamıyla özetle ve sonuç olarak;

“ 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece verilen 20/12/2013 tarihli karar Dairemizin 2014/5606 E. 2014/39388 K. ve 22/12/2014 tarihli kararı ile bozulmuş, kararda hizmet süresi 11 yıl, 11 ay, 27 gün olarak belirlenmiş, fazla mesai ücreti haftada 18 saat üzerinden hesaplanmış, davalının temyizi üzerine verilen kararda hizmet süresi ve fazla mesai bozma nedeni yapılmadığı gibi devam eden aşamalarda da 11 yıl, 11 ay, 27 gün üzerinden karar verilmiş ve toplam üç kez bozulan dava dosyasında 11 yıl, 11 ay, 27 günlük hizmet süresi ve fazla mesai hesabı yönünden davalı lehine usulü kazanılmış hak meydana gelmiştir.

Bu husus gözden kaçırılarak 3. bozma sonrası hizmet süresinin 12 yıl, 1 ay, 9 gün kabul edilmesi, alacaklarda hesap yöntemlerinin değiştirilmesi (örneğin fazla mesai ücreti hesabının haftada 19,5 saate çıkarılması, hizmet süresindeki farklılık nedeniyle esas alınan kur oranlarının yükseltilmesi) ve 31/05/2017 tarihli 3. kararda sadece davalının temyizi bulunduğu halde mahkemece verilen 22/12/2018 4. kararda 31/05/2017 tarihli karar ile hükmedilen miktarların da üzerine çıkılarak usulü kazanılmış hak ilkesine aykırı davranılması hatalıdır.

Mahkemece yeniden kurulacak hükümde Dairemizin bozma ilamları doğrultusunda usuli kazanılmış hak prensibince kesinleşen hususlara riayet edilmelidir.

3-Ayrıca ihbar tazminatının hesabı ve miktarı yönünden de davacı lehine oluşan usulü kazanılmış hak ihlal edilmiştir. Yeni verilecek kararda ihbar tazminatı net 4.045,47 USD üzerinden hüküm altına alınmalıdır.” gerekçeleriyle tekrar bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,  davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta; bozma kararı öncesi fazla mesai ücretinden %40 indirim yapılarak davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan, fazla mesai ücretinin %40 indirim yapılarak 7.785,58 USD olarak kabulü gerekirken, usuli kazanılmış hak ihlal edilerek %30 indirimle   9.083,18 USD fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Hüküm altına alınan fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarına döviz cinsinden 1 yıl vadeli mevduat hesabına bankalarca uygulanan en yüksek yasal faiz işletilmesi gerekirken,  döviz cinsi alacaklara en yüksek banka mevduat faizi işletilmesi usuli kazanılmış hakkın ihlali olup bozma sebebi yapılmıştır.

4-Genel tatil ücretinin %30 takdiri indirimle 468,99 USD olarak hüküm altına alınması ve alacak miktarı dava dilekçesi ile istenenden az olduğu için alacağın tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken, maddi hata ile alacağın 489,99 USD olarak kabulü ve bakiye kalmadığı halde çelişkili bir şekilde dava ıslah ayrımı yapılması isabetsizdir.

5-24.05.2011 olan dava tarihinin gerekçeli karar başlığına 04.02.2015 olarak yazılmasının, ıslah (talep artırım) tarihinin gerekçeli karar başlığında veya hükümde açıkça yazılmamasının ve kıdem tazminatına ilişkin hükümde fesih tarihinin açıkça belirtilmemesinin infazda tereddüt yaratacağının düşünülmemesi hatalıdır.

6-Gerekçeli kararda, ilam harcı hesaplanırken, daha önceden yatırılan 2.196,20 TL bakiye karar harcının mahsubunun yapılmaması da bir diğer bozma sebebidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,  26.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.